Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2015 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, Ponente: María del Pilar Teso Gamella)
Autora: Lucía Casado Casado, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: STS 4220/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4220
Temas Clave: Telecomunicaciones; Antenas de Telefonía Móvil; Contaminación Electromagnética; Medidas Adicionales de Protección Sanitaria
Resumen:
Esta Sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por Telefónica Móviles España, SA, contra la Sentencia de 14 de octubre de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Son Servera, de 17 de marzo de 2011, de aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de telefonía móvil en el término municipal de Son Servera.
La recurrente fundamenta el recurso en base a tres motivos, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En el primero, denuncia la infracción del artículo 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones, y de la jurisprudencia dictada en interpretación de la misma, por la necesidad de haber reclamado informe sectorial del Ministerio de Fomento, sobre las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones. En el segundo, aduce la lesión de la jurisprudencia cuando se denuncia la ilegalidad de las referencias a los términos “funcionamiento” y “actividad” en los artículos 1, 2 y 3 de la Ordenanza impugnada, por cuanto ello supone entrar a regular cuestiones técnicas; y al establecimiento de distancias mínimas que han de observarse entre la instalación de la antena y determinados lugares, tales como centros educativos, sanitarios, geriátricos y análogos. En el tercero, alega otra infracción de jurisprudencia y del artículo 75 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, en relación con la exigencia de disponer de un seguro de responsabilidad civil y de prestación de fianza.
La parte recurrida, el Ayuntamiento de Son Servera se opone al recurso y sostiene, en primer lugar, que el informe no era exigible por no tratarse de una actuación con repercusión sobre la ordenación territorial ni urbanística. En segundo lugar, entiende, en lo tocante al funcionamiento, que ello no supone integrar especificaciones técnicas. Por último, en relación con el seguro de responsabilidad y la prestación de fianza, considera que puede ser regulada, en este ámbito, por las entidades locales.
El Tribunal Supremo considera que ha lugar al recurso de casación interpuesto por Telefónica Móviles España, SA; estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de telefonía móvil en el término municipal de Son Servera; y declara, además de la nulidad ya declarada del artículo 5.2.e), la nulidad de los artículos 2.1, en el que se fijan distancias mínimas entre las antenas y determinados lugares, y 7.3 de la citada Ordenanza, que exigía un seguro de responsabilidad civil para cubrir las posibles afecciones a los bienes o a las personas.
Destacamos los siguientes extractos:
“La vulneración del artículo 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y de la jurisprudencia dictada en interpretación de la misma, por la necesidad de haber reclamado informe sectorial del Ministerio de Fomento, sobre las necesidades de redes públicas de Telecomunicaciones, no concurre en el caso examinado.
Así es, el motivo no puede prosperar atendiendo a nuestra propia jurisprudencia. Nos referimos, entre otras, a la STS 13 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 833 / 2005) que declara que “En efecto, la tesis de la sentencia en esta sede recurrida es coincidente que la línea que hemos adoptado a partir de nuestras recientes sentencias de 17 y de 18 de mayo de 2010 , recaídas, respectivamente, en los recursos de casación 1186 y 2491/2007 , en la que nos planteábamos la exigibilidad del informe ministerial previsto en el art. 44.3 de la LOTT de 1998 y en el actual art. 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones , y le dábamos respuesta en los siguientes términos:
“A nadie se le puede escapar que el elemento determinante para dilucidar si se ha de exigir el correspondiente informe, es el hallarnos ante un instrumento de planificación territorial o urbanística. Como cuestiones previas, aclaremos que, no obstante la imprecisión del legislador, parece claro que, cuando éste se refiere a instrumentos de planificación territorial o urbanística, se está refiriendo a lo que con más rigor podemos identificar como instrumentos de planeamiento urbanístico o de ordenación territorial. Y que en los
Anexos de las leyes de 1998 y de 2003 en que respectivamente se contienen las definiciones de conceptos utilizados en las mismas, no se recoge una acepción específica a efectos de su aplicación de tales términos, de forma que tendremos que estar al concepto general de planeamiento urbanístico y territorial.
Así las cosas, tenemos que anticipar que, el hecho de que, como hemos dicho en numerosas ocasiones, las Ordenanzas que regulan la instalación de infraestructuras de telecomunicación en un determinado término municipal supongan, entre otras, el ejercicio de competencias urbanísticas, no convierte por ello a tales disposiciones en instrumentos de planeamiento (…)”
La lógica consecuencia de cuanto venimos declarando, proyectado en este caso, lleva irremediablemente a la desestimación del motivo, pues la Ordenanza, cuya legalidad de su contenido se discutía en la instancia, publicada en el BOIB de 4 de junio de 2011, no contiene determinaciones impropias de ese tipo de ordenanzas, ni se adentra en cuestiones urbanísticas o de ordenación del territorio. No clasifica suelo ni regula el contenido urbanístico del mismo, sino que se limita a establecer los requisitos para la instalación de las antenas en los suelos que ya tienen la clasificación fijada por la norma urbanística. No constituye, en definitiva, ninguna expresión de la potestad urbanística.
Téngase en cuenta que los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico definen el contenido del derecho de propiedad sobre el suelo, y este no es el objeto de regulación en la ordenanza impugnada en la instancia, a tenor del propio índice y del contenido de sus preceptos, que tiene como finalidad la implantación de instalaciones precisas para las telecomunicaciones, aunque para ello se hagan referencias a los tipos de suelo y sus usos. Prueba de lo señalado es el contenido del Preámbulo y los artículos 1 a 5 de la Ordenanza impugnada en el recurso contencioso administrativo” (FJ 3º).
“El alegato esgrimido por la recurrente, en el primer apartado de este motivo, sobre la utilización de los términos “funcionamiento” y “actividad” en los artículos 1, 2 y 3 de la Ordenanza, lo que supone, a su juicio, una regulación de carácter técnico, no puede ser compartida por esta Sala, pues se basa en una argumentación vaga y genérica. Sobre todo cuanto reparamos que las alusiones a dichos términos, en los citados artículos, no comporta, ni lleva aparejada, ninguna regulación material de carácter técnico ni tecnológico sobre, entre otros, las frecuencias, densidad de potencia o intensidad de campo. Por ello, más allá de la confusa referencia al carácter normativo, que hace la sentencia impugnada, más parece que la misma lo que pretende significar es el carácter ambiguo e irrelevante de tales términos. La cita de estos dos vocablos, funcionamiento y actividad, tienen, en el contexto de la ordenanza impugnada en la instancia, un carácter neutro e indefinido, ajeno al contenido técnico que se le pretende atribuir” (FJ 4º).
“Mejor suerte ha de correr la denuncia, en el apartado 2 de este motivo, sobre la falta de competencia de la Entidad local para establecer las distancias de las antenas de telefonía móvil de determinados lugares, tales como centros educativos, sanitarios, geriátricos y análogos, que se hace en el artículo 2 de la Ordenanza, en atención a nuestra propia jurisprudencia.
En este sentido hemos declarado en nuestra Sentencia de 10 de junio de 2013 (recurso de casación nº 3779/2011 ) “La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de Febrero de 2013, RCa 4490/2007, partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001, ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías-Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011, RC 1845/2006 , que cita la recurrente en su escrito de interposición. Así, se niega competencia objetiva a las Corporaciones Locales para fijar de medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación con los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras.
No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril – más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE – de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones. Por tanto, no cabe reconocer a los Municipios ningún deber de minimización específico compatible con la normativa básica estatal, puesto que ésta es completa y contiene sus criterios de actualización.
El RD 1066/2001, de 28 de septiembre (y la Orden de desarrollo CTE/23/2002, de 11 de enero) fija con carácter básico, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1 16ª CE y de los artículos 18 , 19 , 41 y 40 de la Ley General de Sanidad, los límites de exposición a las zonas en las que puedan permanecer habitualmente personas, pero con vocación de uniformidad y generalidad para todo el territorio nacional materializando el principio de precaución contenido en la Recomendación del Consejo de la Unión Europea 1999/519 EC. Por ello, no puede ser superado por una pretendida competencia para la mayor protección sanitaria por parte de los Municipios. El sistema de protección que integra el RD 1006/2001 ya prevé sus propios mecanismos de intercambio de información que, en su caso, pueda llegar a la actualización de los niveles y formas de protección.
En el presente caso, dentro del contenido del artículo 9.9 F de la Ordenanza se contienen distancias de protección sanitaria innovadoras de las establecidas por el RD estatal, por lo que estamos ante un exceso de lo regulado en el artículo 8.7 d) RD 1066/2001 y la Orden CTE/23/2002, 11 de enero. En definitiva, el Estado ha agotado la cuestión de la protección de la salud pública por razón de las emisiones radioeléctricas en su regulación”” (FJ 5º).
“Sin embargo venimos declarando, de forma reiterada, por todas, Sentencia de 8 de marzo de 2013 (recurso de casación nº 5778/2005 ), que <<como hemos declarado repetidamente, de la que es reciente ejemplo nuestra Sentencia de 10 de enero de 20 (sic 2007) (recurso 297/2006 ), con cita de las de 4 de mayo y 1 de junio de 2005 , 23 de noviembre de 2010 y 12 de abril de 2011, no se acomoda a Derecho la exigencia de “presentación de un seguro de responsabilidad civil que cubra las posibles afecciones a los bienes o a las personas, pues tal exigencia no está relacionada con los riesgos causados a la salud humana, pues la cercanía a las antenas de telefonía móvil no generan para los seres humanos, al día de hoy y con los conocimientos técnicos actuales, un riesgo acreditado de necesaria cobertura, máxime si tales garantías condicionan el ejercicio de una actividad que cuenta con la autorización y control de la Administración del Estado y no parece que las empresas concesionarias de estos servicios públicos necesiten de una especial cobertura para afrontar sus posibles compromisos”. Por otra parte, la citada exigencia reglamentaria, que comparte razón y suerte con la de una fianza, carece de cobertura legal, pues no solo no pueden en su exigencia ampararse los municipios en sus competencias de protección urbanística, medioambiental, del patrimonio histórico o de la salubridad pública -se trata de posibles compensaciones a particulares frente a posibles daños- sino que es la Administración del Estado la que detenta la competencia exclusiva sobre legislación mercantil, señalando el art. 75 de la ley 50/1980 que será el Gobierno el que establezca los supuestos en que es obligatorio suscribir un seguro de esta índole” ( FJ. 6º)>> .
En consecuencia también procede, al estimarse este motivo, declarar la nulidad del artículo 7.3 de la Ordenanza” (FJ 6º).
Comentario de la autora:
Esta Sentencia del Tribunal Supremo se suma a otras muchas que han resuelto impugnaciones frente a ordenanzas municipales reguladoras de antenas de telefonía móvil. Lo más destacable de esta Sentencia es la imposibilidad para los municipios, con arreglo a la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo, de adoptar normas adicionales de protección de la salud pública, más estrictas que las fijadas por la normativa básica estatal en relación con la fijación de distancias mínimas entre la instalación de las antenas y determinados lugares, tales como centros educativos, sanitarios, geriátricos y análogos. Se consolida, así, progresivamente, la nueva línea jurisprudencial iniciada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011, conforme a la cual no resulta admisible que los municipios puedan imponer medidas adicionales de protección de la salud pública más restrictivas que las establecidas por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, tanto en relación con los límites de emisión radioeléctrica como con la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado de forma completa y agotada las medidas adicionales de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición a estas emisiones.
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